lunes, 25 de agosto de 2014

Otros procedimientos en la resolución de conflictos

LA MEDIACIÓN

Uno de los procedimientos de solución de controversias es la denominada “Mediación”.

La mediación (también conocida como conciliación) es un procedimiento en el que: un intermediario neutral, el mediador, a petición de las partes en una controversia, procura prestarles asistencia para llegar a una solución mutuamente satisfactoria. El mediador no tiene autoridad para imponer una solución a las partes.



La mediación es también voluntaria en el sentido de que cualquiera de las partes, si así lo decide, podrá abandonar la mediación en cualquier etapa anterior a la firma de una solución concertada.

En ausencia de una solución de la controversia en la mediación, puede seguir el arbitraje. Cuando las partes acuerdan someterse a este procedimiento, deben tratar de resolver primero la controversia a través de la mediación. Si no se llega a una solución a través de la mediación dentro de un plazo designado por las partes (se recomiendan 60 ó 90 días), cualquiera de las partes podrá someter la controversia a arbitraje a fin de que se dicte una decisión obligatoria


INTRODUCCIÓN

La mediación, también conocida como conciliación en muchas partes del mundo, tiene una larga historia en la esfera diplomática.

En el mundo comercial, el interés por la mediación ha aumentado considerablemente en los últimos años.

Este mayor interés se atribuye en parte a la insatisfacción con las costas, los retrasos y la duración excesiva de los litigios en ciertas jurisdicciones.

El aumento de interés resulta también de las ventajas de la mediación, particularmente de su atractivo como procedimiento que ofrece a las partes el pleno control del procedimiento a que se somete su controversia y del resultado de ese procedimiento.

Allí donde se ha utilizado la mediación, el grado de éxito ha sido muy alto pues se ha logrado un resultado aceptable para ambas partes en una controversia. No obstante, debido a que se trata de un procedimiento relativamente poco estructurado, algunos dudan en utilizarlo por temor a no saber a qué atenerse. El presente documento tiene por objeto disipar esos temores explicando simplemente las principales características y ventajas de la mediación y la forma en que la mediación funciona en la práctica.

¿Qué es la Mediación?
La mediación es ante todo un procedimiento no obligatorio. Ello significa que, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación después de la primera reunión.
En este sentido, las partes controlan siempre la mediación. La continuación del procedimiento depende de que éstas sigan aceptándolo.
El carácter no obligatorio de la mediación también significa que no se puede imponer a las partes una decisión. Para poder llegar a una solución, las partes deben aceptarla voluntariamente.

Por consiguiente, contrariamente a un juez o a un árbitro, el mediador no es una persona que toma decisiones. La función del mediador consiste más bien en ayudar a que las partes lleguen a tomar una decisión propia sobre la solución de la controversia.
Hay dos formas principales en que los mediadores ayudan a las partes a tomar su propia decisión y éstas corresponden a dos tipos o modelos de mediación practicados en el mundo entero.

Con arreglo al primer modelo, la mediación-facilitación, el mediador se esfuerza por facilitar la comunicación entre las partes y por ayudar a cada una de ellas a comprender la perspectiva, posición e intereses de la otra en relación con la controversia.
Con arreglo al segundo modelo, la mediación–evaluación, el mediador realiza una evaluación no vinculante de la controversia que luego las partes están libres de aceptar o rechazar como solución de la controversia. Son ellas las que deciden cuál de los dos modelos de mediación desean seguir.

La mediación es un procedimiento confidencial. La confidencialidad sirve para fomentar la franqueza y la apertura en el procedimiento, garantizando a las partes que las declaraciones, propuestas u ofertas de solución no tendrán ninguna consecuencia más allá del procedimiento de mediación. Por regla general, éstas no podrán utilizarse en litigios o arbitrajes ulteriores.

¿En qué difieren la Mediación y el Arbitraje?
Las diferencias entre la mediación y el arbitraje surgen del hecho de que, en una mediación, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador (como sucede con el árbitro). En términos concretos, ello tiene dos principales consecuencias: En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva, la ley aplicable.

En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de las partes. Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y en particular, sus intereses comerciales respectivos.

Por ello, se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en puntos de interés, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El hecho de tener en cuenta los intereses comerciales también significa que las partes pueden decidir del resultado en función de su futura relación, más bien que únicamente por referencia a su conducta pasada.

Cada parte debe convencer al tribunal de arbitraje de lo justificado de su causa. Dirige sus argumentos al tribunal y no a la otra parte.

En una mediación, puesto que el resultado debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una parte debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de una parte a la otra. Esto sucede especialmente cuando las partes están enemistadas, en cuyo caso el mediador puede facilitar la transmisión a cada parte de lo que la otra manifiesta.

Naturalmente, en vista de estas diferencias, la mediación es un procedimiento más informal que el arbitraje.

¿A qué controversias se aplica la Mediación y cuáles son sus ventajas?
La mediación no es un procedimiento adecuado para la solución de todo tipo de controversias. Cuando se trata de falsificación o piratería deliberadas o de mala fe, la mediación difícilmente será lo más adecuado puesto que el procedimiento requerirá la cooperación de ambas partes, cosa que ya falta.

Igualmente, cuando una parte esté segura de que se trata de un caso bien definido o cuando el objetivo de las partes o de una de ellas es obtener una opinión neutral sobre una diferencia verdadera, o establecer un precedente o ser reivindicada públicamente sobre una cuestión en litigio, la mediación tampoco resultará el procedimiento más adecuado. La mediación no se “usa” para procurarse el apoyo del mediador o acumular respaldos.

Por otra parte, la mediación constituye una alternativa interesante cuando una o ambas partes considera prioritaria alguna de las situaciones que se mencionan a continuación:
minimizar los costos para solucionar de la controversia; mantener el control sobre el procedimiento de solución de la controversia; lograr una solución rápida; mantener el carácter confidencial de la controversia; o preservar la posibilidad de una buena relación con las partes en la controversia.

Este último caso, convierte a la mediación en singularmente adecuada cuando hay una controversia entre las partes en una sociedad, como el caso de una licencia, de un contrato de distribución o de un convenio de investigación y desarrollo, pues la mediación nos da una oportunidad para hallar una solución incorporando puntos de interés comercial y no sólo derechos y obligaciones normativos de las partes.

¿En qué momento es posible recurrir a la Mediación?
Se puede ir a la mediación en cualquier etapa de una controversia. Así, puede ser elegida como el primer paso encaminado a la solución de la controversia, si las negociaciones emprendidas por las partes no concluyen bien. También se puede mediar en cualquier momento durante un litigio o arbitraje cuando las partes desean explorar la posibilidad de llegar a un acuerdo.

La mediación guarda mejor relación con la prevención de las controversias que con su resolución. Las partes pueden recurrir a un mediador cuando las negociaciones han quedado estancadas y las partes consideran que lo más adecuado para sus intereses es llegar a un acuerdo (por ejemplo, las negociaciones sobre el monto del alquiler de un local cuando se renueva un contrato comercial a largo plazo).

Tipos de controversias que pueden ser objeto de Mediación
Es posible mediar controversias en materia de propiedad intelectual o transacciones y relaciones comerciales en torno a la explotación de los derechos de propiedad intelectual. Como ejemplos de dichas transacciones y relaciones comerciales podemos citar a las patentes, las licencias de marcas, las franquicias, los contratos informáticos, los contratos de multimedios, los contratos de distribución, las empresas conjuntas (joint ventures), los convenios de investigación y desarrollo, los contratos de utilización de técnicas sensibles, las fusiones y adquisiciones en las que los derechos de propiedad intelectual adquieren una gran importancia, y los contratos de edición de obras literarias, musicales y cinematográficas.

Principales etapas de la Mediación
El acuerdo de mediación
Comienzo del procedimiento: La petición de mediación
Nombramiento del mediador
Contactos iniciales entre el mediador y las partes
Organización de la primera reunión
Acuerdo sobre un primer intercambio de documentos
Primera reunión y reuniones siguientes
Establecimiento de las reglas básicas del procedimiento
Compilación de información e identificación de las cuestiones litigiosas
Examen de los intereses de las partes
Búsqueda de soluciones posibles
Evaluación de las soluciones posibles
Conclusión

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